Письмо в ЦЧП

Здравствуйте!

НП «Викимедиа РУ» ознакомилось с поправками в Четвёртую часть Гражданского кодекса. В целом, мы поддерживаем предлагаемые изменения, однако у нас есть несколько важных замечаний, которые мы сформулировали ниже.

Статья 1233 (п. 6). Распоряжение исключительным правом

Текущий текст поправок:

Правообладатель может сделать публично, то есть путем сообщения неопределенному кругу лиц, заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащий ему результат интеллектуальной деятельности на определенных им условиях и в течение указанного им срока. В течение этого срока любое лицо вправе использовать этот результат на указанных условиях.

При отсутствии в заявлении правообладателя указания на срок считается, что этот срок составляет пять лет.

В течение срока действия заявление не может быть отозвано, а предусмотренные в нем условия использования не могут быть изменены.

Критика:

1. Желательно, чтобы было явно указано, что на публичную лицензию не распространяется ограничения на дарение из ст. 575 ГК РФ. Иначе статья теряет смысл.
2. Слово «безвозмездно» в статье лишнее. Во-первых, кроме публичных софтверных лицензий существуют другие распространенные практики, могущие подпасть под эту статью (например, т.н. открытая патентная лицензия, или RAND-патентная лицензия, подразумевающие фиксированную плату). Во вторых, хоть публичные софтверные лицензии не предусматривают платы или каких-либо материальных обязательств перед правообладателем, многие из них предусматривают достаточно серьезные обязательства в пользу третьих лиц.
3. Требование обязательного указания в явном виде срока действия лицензии, на наш взгляд, является чрезмерным. По сути, данная статья даёт автору право на благотворительность, а дарение всегда подразумевает бессрочность. Ситуация, когда вручивший подарок, но не сказавший, что он дарит его навсегда, может через 5 лет прийти и забрать подарок назад — абсурдна. Ситуация усложняется тем, что существует ряд de facto работающих свободных лицензий, где срок их действия явно указан не был (например, ранние версии GFDL, GPL). Предлагаем, чтобы в законе норма была изменена следующим образом: «При отсутствии в заявлении правообладателя указания на срок считается, что этот срок равен сроку действия авторского права на произведение». Это никоим образом не ущемит интересов авторов, поскольку в том случае, когда они захотят предоставить свободу использования на ограниченный срок, им достаточно будет явно высказать это.
4. Аналогичным образом необходимо явно прописать, что при отсутствии в заявлении указания на территорию должно считаться, что лицензия действительна по всему миру.
5. Следует оговорить, что сделанное правообладателем заявление никак не ограничивает ни граждан в использовании произведения иным законным образом (на основании другого лицензионного договора или норм закона о свободном использовании, или исчерпания прав), ни самого правообладателя в заключении договоров на использование произведений на иных чем в заявлении условиях.
6. Также, на наш взгляд, следует оговорить явно, что сделанное заявление связывает не только автора, но и всех последующих правообладателей.

Статья 1253'. Особенности ответственности лица, осуществляющего действия по передаче материала в сети Интернет или по размещению материала в этой сети (Интернет-провайдера)

Проблема неправомерных претензий

Статья устанавливает ответственность провайдера интернет-услуг за действия третьих лиц, связанных с ним контрактными обязательствами, к которым он не имеет никакого сознательного отношения и о степени правомерности которых не имеет возможности судить. При этом, чтобы избежать ответственности, ему практически открытым текстом предлагается заняться массовым и систематическим нарушением прав третьих лиц и своих контрактных обязательств. Авторы статьи исходили, по-видимому, из ложной предпосылки, что любые «заявления третьего лица о нарушении интеллектуальных прав» автоматически верны и обоснованы, или что случаи неправомерных претензий очевидны. Однако, на самом деле это совсем не так.

• В середине 2000х профессора Гарвардской и Стэндфордской школ права, произвели исследования (результаты которых доступны на веб-сайте chillingeffects.org), согласно которым более половины посылаемых запросов такого рода неправомерны, то есть либо требуют прекратить законное действие, либо исходят от людей, не имеющих тех прав, на которые они претендуют.
• В начале 2009 года интернет-компания Google подготовила доклад для правительства Новой Зеландии, согласно которому: 30% получаемых ими требований неправомерны сами по себе, т.е. противоречат закону по самому своему содержанию; 57% писем посланы конкурентами сайтов, которые в них требуют закрыть; в 37% писем не указано однозначно, к каким именно произведениям из размещенных на сайте относится претензия.
• В начале 2010 года австралийский суд по делу Roadshow Films против iiNet постановил, что наличие огромного количества принадлежащих американским копирайт-картелям роботов, рассылающих автоматические и по большей части бессмысленные «заявления и нарушении интеллектуальных прав» делает совершенно правомерным игнорирование провайдерами любых таких претензий, поступивших по электронной почте.

Интернет-провайдер (а Википедия в юридическом смысле является провайдером для своих участников) не имеет ни возможности, ни полномочий оценивать правомерность претензий к контенту своих клиентов по существу. Представляется совершенно очевидным, что единственное надлежащее место для такой оценки — это суд. Соответственно, лучше всего эту статью исключить. Если же это по каким-то причинам невозможно, то следует позаботиться о том, чтобы

1. Обязанность провайдера цензурировать контент возникала только в случае, если жалобщик лишен возможности предъявить иск непосредственно предполагаемому нарушителю, в силу, например, неизвестности его личности, местонахождения или нахождения его за пределами российской юрисдикции.
2. Существовала эффективная система защиты от ложных обвинений в нарушении прав путем, например, встречного заявления или декларативного судебного приказа.
3. Существовали эффективные способы наказания недобросовестных жалобщиков, как процедурные (позволяющие провайдеру игнорировать письма от лиц, систематически рассылающих необоснованные жалобы), так и материальные (приравнивание заведомо ложных заявлений о нарушении исключительных прав к самим нарушениям этих прав с соответствующей ответственностью).
4. Также необходимо требование, чтобы «заявление о нарушении интеллектуальных прав» содержало достаточно информации о жалобщике для подачи, в случае обнаружения его недобросовестности, встречного иска.

Проблема определения термина "Интернет-провайдер"

На наш взгляд, само определение Интернет-провайдера как "лица, осуществляющего действия по передаче материала в сети Интернет или по размещению материала в этой сети" является не очень удачным. В частности, в такой формулировке интернет-провайдерами становятся вообще все пользователи Интернета, т.к. все они передают или размещают "материал" в сети.

Статья 1276. Свободное использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения

Текущий текст поправок:

Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение и распространение изготовленных экземпляров, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведения изобразительного искусства или фотографического произведения, которое постоянно находится в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, когда изображение произведения является основным объектом использования либо когда изображение произведения используется в целях извлечения прибыли.

Допускается свободное использование путем воспроизведения и распространения изготовленных экземпляров, сообщения в эфир или по кабелю, доведения до всеобщего сведения в форме изображений произведений архитектуры в виде зданий и сооружений, расположенных в месте, открытом для свободного посещения, или вблизи него.

Критика:

В целом, представляется не слишком удачным избранный принцип выделения нескольких типов произведений, постоянно находящихся в местах, открытых для свободного посещения, для изображения которых закон предлагает различные нормы. На наш взгляд, было бы правомерно исходить из предположения, что коль скоро правообладатели разместили свои произведения в общественных местах, они предполагали, что их смогут фотографировать. Настоятельно просим рассмотреть вопрос об изменении формулировок данной статьи в сторону явного разрешения свободно изображать абсолютно любые произведения, находящиеся в общественных местах. Например, в такой стране ВТО как Швейцария (собственно, в Женеве даже находится штаб-квартира ВТО) свобода панорамы распространяется на любые произведения.

Соответственно, предлагаем изложить статью 1276 в следующей редакции:

1. Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение и распространение изготовленных экземпляров, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведенийя изобразительного искусства или фотографического произведения, которое постоянно находится в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, когда изображение произведения является основным объектом использования либо когда изображение произведения используется в целях извлечения прибыли.
2. Допускается свободное использование путем воспроизведения и распространения изготовленных экземпляров, сообщения в эфир или по кабелю, доведения до всеобщего сведения в форме изображений произведений архитектуры в виде зданий и сооружений, расположенных в месте, открытом для свободного посещения, или вблизи него видимых из такого места.

Если же это по каким-либо причинам невозможно, то просим учесть следующие замечания:

1. К сожалению, вообще не решена проблема с отсутствием свободы панорамы для памятников (монументов, мемориальных досок). Закон запрещает, например, коммерчески использовать без разрешения и выплаты вознаграждения панорамные снимки города, где в кадр попадает памятник или фотография. Например, памятник Петру I в Москве (высотой 98 м) или памятник «Родина-мать» в Волгограде (87 м) практически всегда будут попадать в кадр при панорамной съёмке города. Также если в кадр случайно, на заднем плане частично попала какая-нибудь рекламная фотография (а рекламными баннерами и щитами завешаны фактически все города страны), то закон запрещает использовать коммерческим образом такие снимки. Предлагаем для решения данной проблемы объединить два исключения (основной объект либо извлечение прибыли) в одно общее: за исключением случаев, когда изображение произведения является основным объектом использования либо когда изображение произведения используется в целях извлечения прибыли.
2. Сделана свобода панорамы для «произведений архитектуры», но зачем-то появилось новое ограничение «в виде зданий и сооружений», которое ранее отсутствовало в ГК. Часть четвертая статьи 2 Закона РФ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» детализирует перечень архитектурных объектов, относя к ним кроме зданий и сооружений также: комплекс зданий и сооружений, их интерьер, объекты благоустройства, ландшафтного или садово-паркового искусства, созданные на основе архитектурного проекта. Соответственно, например, закон фактически стал запрещать свободу публикации фотографий интерьеров станций метро.
3. К большому сожалению, в статье не упомянуты произведения градостроительства, садово-паркового и декоративно-прикладного искусства. Закон фактически лишает граждан возможности без разрешения фотографировать декоративные клумбы в городе, общественные сады и парки, а также, например, декоративные скамейки, ограды, решётки и фонари. На наш взгляд, подобные ограничения являются бессмысленными и излишними.
4. Появилась свобода панорамы для ряда произведений архитектуры, расположенных не только «в месте, открытом для свободного посещения», но и «вблизи» таких мест. В целом, мы поддерживаем эту норму, но, хотим заметить, что понятие «вблизи», является слишком неопределённым и может вызывать споры. Предлагаем также добавить «или видимые из таких мест». Такое добавление имеется, например, в законодательстве США, государства, которое является членом ВТО.
5. Из статьи непонятно, что понимается под словами «постоянно находящийся в месте, открытом для свободного посещения». В разных странах ВТО различные трактовки данного понятия. Например, в Германии объект считается постоянно находящимся на открытом для свободного посещения месте, если предполагается его местонахождение там на протяжении всего оставшегося срока его существования. Таким образом, под свободу панорамы в Германии не подпадают художественные акции и временные выставки. В то же время, в связи с краткостью жизни, под них подпадают ледяные скульптуры. В Швейцарии же требуется лишь, чтобы объект оказался в общественном месте неслучайно (к примеру, в результате транспортировки в другое место). При этом то, что он там находится не всё время своей жизни, а её часть, особой роли не играет. Ярким примером этого различия являются художественные акции Христо Явашева, «упаковывавшего» различные объекты: «упакованный Рейхстаг» под свободу панорамы не попадал, а Художественная галерея Берна — вполне. Полагаем, что швейцарский подход является более правильным и его можно применить и в России.

Пример текста статьи 1276 с учётом предлагаемых изменений:

1. Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение и распространение изготовленных экземпляров, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведения изобразительного искусства или фотографического произведения, которое постоянно находится в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, когда изображение произведения является основным объектом использования либо когда изображение произведения используется в целях извлечения прибыли.
2. Допускается свободное использование путем воспроизведения и распространения изготовленных экземпляров, сообщения в эфир или по кабелю, доведения до всеобщего сведения в форме изображений произведений архитектуры в виде зданий и сооружений, градостроительства, садово-паркового, монументального и декоративно-прикладного искусства, а также иных созданных в результате творческого труда элементов материальной культуры, расположенных в месте, открытом для свободного посещения, или вблизи него видимых из такого места.

Надеемся, что наши замечания будут учтены при внесении поправок!